浅谈司法实践中部分“新类型受贿”的法律理解

                           熊辉伦 

摘要

随着社会的不断发展，受贿行为开始涌现出各种各样的新类型，不断变化出传统受贿行为无法具备的新特点，增加了打击的难度。这些新类型的腐败行为若得不到及时有力地惩治，就会严重损害党和政府的形象，不利于和谐社会的构建。因此有必要对于新类型受贿行为进行专门研究，以求在宽严相济的形势政策的指导下进行有效打击。本文笔者主要从新类型受贿中的部分问题，包括区分正常的礼尚往来与贿赂行为的界限、假“借”真送、特定关系人收受贿赂以及关于收受财物后退还或上交这四方面做出论述，力求提出能有效防范新类型受贿行为发生的建议，为我国受贿犯罪规制尽一点绵薄之力。

关键词：新型受贿；假借真送；特定关系人；退还上交；

一、 引言

在我国这样一个历史悠久，人情味浓厚的国度，请客吃饭，礼尚往来、办事打招呼，已成为日常生活的一部分，没有谁可以将这种文化传统完全拒之门外。而身处社会中的国家工作人员自然也会遇到类似的情形，但他们却更容易踩中“法律红线”而被套上犯罪的枷锁。在传统刑法理论看来，非法收受他人财物，应指非法接受他人财物的所有权，一般不包括仅仅接受他人财物的使用权的行为，即行为人利用职务之便，无偿借用他人财物的，是不能构成受贿罪的。但随着经济生活的日益发展，一方面“贿赂物”正不断突破人们对传统财物的理解，慢慢扩大至能够满足国家工作人员的精神或物质要求的一切利益。另一方面，犯罪手段也在不断翻新升级，一些人为逃避侦查以看似合法的手段掩盖受贿的事实，进行着各种形式的权钱、权色交易。国家工作人员的权利来源于民，自然也应当服务于民，但当前愈演愈烈的贪污受贿之风与公职人员原本的宗旨大相径庭。 现根据笔者不成熟的思考，疏理出几条最易忽视的“法律红线”，如：礼尚往来，假“借”真送，特定关系人（中介）贿赂，虽案发前归还但未及时归还的法律定性等几种情况，略作简要分析和探讨，以便提高公职人员的警惕性及反腐防腐自觉性。

二、新类型受贿罪的特点

随着市场经济的不断发展，新的经济现象大量涌现，受贿案件也随之产生一些新动向。不同于以往直接的钱权交易，现在的贿赂犯罪更具隐蔽性、复杂性，给有关部门适用法律带来了一定的困难。结合司法实践加以分析，可发现新类型受贿罪主要呈现出以下特点：

（一）犯罪对象丰富化

与传统受贿罪的对象相比，新类型的贿赂范围已不再局限于有形财物，而扩展至可满足受贿人利益需要的无形财物，包括能够满足国家工作人员的精神和物质需求的一切利益，股权、股票、期货、基金等抽象化、符号化的财产，已逐渐成为贿赂的主要形式。

（二）犯罪手段隐蔽化

上个世纪80年代，腐败的主因是价格双轨制，“官倒”主要是通过“走后门”“批条子”，利用价格差行贿受贿、投机诈骗、倒买倒卖。从上世纪90年代后期起，官员腐败则主要表现为大规模的农村圈地运动、国企改制、房地产开发中上下其手。而现在，随着经济和社会的发展变化，一些市场“潜规则”也逐渐演变成新类型受贿犯罪，花样不断翻新，且往往以较隐蔽的、不易识别的、非传统的受贿形式出现。如以低于正常价格购买或以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品，由于行为人支付了一定的费用，并非完全无偿占有，这种受贿方式往往披着看似合法的外衣来达到掩饰其获得非法利益的真实目的，从而比传统手段更具隐蔽性。

（三）犯罪主体间接化

随着我国打击贿赂犯罪力度的不断加大，个别国家工作人员为了避免被司法机关追究刑事责任，想尽办法变换受贿手法，比如在利用职务之便为请托人予以“方便”后，并不亲自收受财物，而是由自己的亲属、情妇（夫）、亲信等“代劳”，这种假他人之手实施的权钱交易行为实际上是企图通过亲属等“白手套”敛财，令权钱交易“间接化”，以达到逃避法律制裁的目的。

（四）犯罪追诉困难化

正是因为新型受贿具有上述三个特点，所以打击该种犯罪的举措似乎显得有些捉襟见肘。笔者认为究其原因，主要包括以下两个方面：一是“模糊地带”的存在。比如，多次收受他人礼金的行为，在判断是否属于“受贿”时没有一个明确的标准；二是虽然两高出台了意见，但相关规定仍有疏漏和滞后，对花样不断翻新的受贿行为不能起到很好的规制作用。再如，对巨额财产来源不明的情形，如果查无实证，只要受贿人保持缄默，则只能以巨额财产来源不明罪判处其最高刑为5年的有期徒刑，这实际上成了受贿人的“保命锁”，严重违背了立法初衷，并为人所诟病。

三、关于新类型受贿罪的几个问题的分析

2007年7月8日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就我国现行修订刑法未加以明确规定的新类型受贿案件做出了详细规定，从而为解决司法实践中遇到的疑难问题，堵塞法律疏漏，依法惩治受贿犯罪活动，提出了权威性的指导意见。 这是继2007年5月30日中央纪委下发《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》之后，我国司法机关为依法惩治受贿犯罪，推动反腐败斗争深入开展的一个重要举措。笔者认为，虽然《意见》列举了新型受贿罪的几种情况，但笔者选取几种比较容易造成司法实践疑惑的问题，作重点分析和理解。

（一） 关于区分礼尚往来与贿赂界限之法律问题

中国是一个具有五千年历史的文明古国，“送礼文化”构成了华夏文明的一个重要特征。基于礼尚往来的理由各种各样，如师生关系、上下级关系、朋友关系、同窗关系、战友兄弟关系等等，不一而足，每一种关系的维系和拉近都需要走动，礼品在这中间起到了协调人际关系的积极作用。然而，这种“礼”尚往来，一旦与国家工作人员的职权联系到一起，就变得复杂起来。很多受贿人往往存在这样一个误区：认为接受送礼，最多属于不正之风，尚不构成犯罪，因而心安理得地接受各种赠与物，殊不知其行为有可能正符合了受贿罪“权钱交易”的实质特征，变成了“明礼暗贿”、“礼形实贿”、“以礼代贿”。

1.新型受贿中“礼尚往来”的表现形式

一般情况下，送礼者为了实现自己的特定目的，极尽其能地迎合拥有特定职权的国家工作人员，想方设法地拉拢靠近。而国家工作人员并不是能够离群独居的“自然人”，他也是社会中的人，他们在私生活上与社会、与他人有着千丝万缕的联系，但这与他国家工作人员的身份合而为一时，对其清楚地区分哪些是贿赂哪些是礼物带来了一定困难，况且送礼人或者行贿者多打“感情牌”，这会让国家工作人员误以为自己处在一个“人情往来”的领域。

总之，受贿犯罪近年来总是呈逐年上涨之势，并且形式也日渐隐蔽和多样，当贿赂搭上了送礼文化的安全车道，贿赂除了表现为金钱外，还伴随着新发展趋势：用“小恩小惠”去感化；用“小礼小物”去俘虏；用“毛毛细雨”去滋润；用一“鸡毛蒜皮”去靠近。以达到“事半功倍”效果。

2.区别礼尚往来和贿赂界限的确定标准

哲学家黑格尔曾经说过：“只要量多些或少些，轻率行为会越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪，并且正义会过渡为不义，德行会过渡为恶性。”从司法实践的角度看，如何把握礼尚往来的尺度对区分礼尚往来和贿赂的界限具有非常现实且重大的意义。从数额上讲，根据刑法及相关规定，一般来说，5000元以上就是认定受贿罪的高压红线，只要行为人受贿数额累计达到5000元以上的，就会构成犯罪。

3.有关礼尚往来形式贿赂的司法实践

在司法实践中，行为人往往存在一个误区，认为每当逢年过节，收受赠送的超市卡、消费卡等“礼物”，只不过是出于朋友正常交往时的联络感情，不会被认定为受贿，计入受贿数额；还有的以为与他们“有来有往”的礼尚往来，但不过只是“价值不对等”。可司法实践中，只要行为人存在职务或有职务便利，一旦与请托人有经济往来，此类情形往往会被定性为受贿。以笔者近年承办的多起处级干部受贿案例充分验证这一最新司法动态。

在某正处级工程指挥部负责人受贿案中，其收受赠送的汽车加油卡、消费券以及逢年过节时收受赠送的超市充值卡，大厦消费卡等。即便是其母亲在春节、国庆期间收受包工头赠送的现金等，均被判决认定为受贿数额内。

在某高工副处级的工程负责人受贿案中，在其父丧事和春节、中秋、国庆等期间收受各类现金、超市购物卡、银行卡以及接受出国旅游消费等，虽有的还零星象征不对等“礼上往来”一下，但最后也改变不了受贿的实质。

在某高校正处级负责人受贿案中，其收受单位同事、同学、师生所谓馈赠的各种礼金、礼卡、实物空调等，由于职务关系，最终被确定为受贿犯罪，其地位变化冰火两重天，追悔莫及，痛不欲生。

从上述案例中，虽然行为人均辩称其纯粹只是出于和亲朋好友间联络感情的礼尚往来，并非利用职务便利为请托人谋利。但实践中，司法机关往往会认为请托人给收受人赠送款物的目的就是为了讨好国家工作人员，而行为人收受财物之行为完全符合刑法规定的利用职务上的便利及本人职权或地位形成的便利条件，通过本人或他人职务上的行为，为他人谋取利益，非法收受他人财物的规定，因而认定受贿数额。

特别是通过分析上述案例后笔者发现，司法实践中即便一开始交往确实只是出于亲朋好友间的感情联络，但只要其担任公职或从事公务，就会出现“利用职务便利”的可能性，如果其还继续像之前那般交往，那么就有可能踩入受贿的误区。

因此，笔者认为，国家工作人员一旦拥有“职务或职务便利”后就应有自我保护意识和防范措施，如主动与相关人员保持距离，尽可能避免与相关人员“礼尚往来”，以免不知不觉地步入受贿误区。另外，司法机关在区分“礼物”和“贿赂”的标准时，也应明确一个尺度，一方面要尊重我国的传统送礼文化和礼尚往来习俗，另一方面也要考虑当前腐败的严峻形势，不能放纵这种以礼尚往来为名的行受贿活动。

（二）关于假“借”真送之法律问题

古往今来，“朋友有难，拔刀相助”一直都是中华民族的内心确信，一般情况下，大家往往都会慷慨地伸出援助之手，帮朋友度过难关，而金钱借贷在资金流动极快的现今社会更是正常现象。但往往有人就以借贷之名行贿赂之实，在这种情形下，受贿人一般是以“借”方的面貌出现，具有一定的狡诈性和复杂性。

1.假“借”真送的概念及表现形式

刑法上的假“借”真送，实质上就是借贷形式的贿赂犯罪，它是指行贿人为了达到某种目的，假“借”民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名索取、收受他人财物，并为他人谋利益的行为。一旦事发，则以所谓“借贷（款）”、“借用”进行搪塞、掩盖其受贿行为。

当前的司法实践中，常见的形式有：（1）以借为名，将行贿人的巨额资金拿来无偿使用，获取利益；（2）将自己的钱出借给行贿人，收取高额利润；（3）从甲处“借款”再向乙处“贷款”，坐收渔利；（4）以“借款”作为投资的名义，参与出借人的生意，以干股分取红利；（5）“借”车，等等。

2.假“借”真送的司法实践

在某指挥部负责人受贿案中，该负责人于2008年期间，向包工头之弟“借款”数拾万元被法院认定为假“借”真送受贿；冲抵数拾万元投资借款；还有该负责人之弟则因女儿读书，向包工头“借用”学费数万元后，告知该负责人，也被法院认定假借真送受贿；还有该负责人的异性朋友因购房向包工头有借条的“借”20万元，同样定性其受贿。上述行为均系被司法机关定性为新型贿赂犯罪的形式一，属受贿行为。   

另外，某高校正处级负责人受贿案中，该干部在担任某高校部门领导期间，收受部下转送人民币7万元。其辩称该7万元是其为解决房贷的燃眉之急而进行的借款，且在收受时与部下订有借款协议，并在案发前归还了5万元，剩下2万元。最后，司法实践中仍将该笔“借”款定性为受贿。

3.明确不同情况下假“借”真送的界限

前文所述的“借”款之所以被司法机关认定为假“借”真送的受贿行为，是因为其认为“借款”行为只是一个名头，该行为本质上就是受贿，万一东窗事发，又可以“借”为由逃避打击，是披着“借贷”的合法外衣从事的受贿行为。因此，为避免有的行为人因认识错误将真借转变成假“借”而导致犯罪情况发生，故有必要明确以下几个界限：

（1）在没有“借条”的情况下，正常借贷与以“借贷”名义受贿的界限

实践中，经常出现的情况是，有人会提出“某笔款项是借款，而不是贿赂款”，但双方并没有“借条”、“借据”等书面的借款证据或者手续，此时如何区分正常“借贷”与“以借为名，实为贿赂”呢？我们认为，应把握以下方面：           

①双方主体之间的真实关系，是否存在行贿受贿的客观基础。

②有无正当、合理的借款事由。

③借贷双方的意愿是否属于行受贿的本质。

④借贷手续是否正常。

（2）在有“借条”且明确还款期限的情况下，正常借贷与以“借贷”名义受贿的界限

许多受贿案件中，双方有借条，且内容也很规范，对期限、利息等细节也做出了明确的约定。在判断这种“借条”是否属于“以借为名”的受贿时，司法动态中往往考虑以下两种情况：

①该借条仍在法定的两年诉讼时效内

在这种情况下，处理时必须慎重，除非双方都明确承认事先有通谋，即双方是事先商量好要以出具借条的形式来掩盖受贿目的。否则，一般不应当以受贿论。     

②在还款期限届满后两年内，出借方从未催要过该款项，借款方也从未提出过要归还款项，且借款已远超过民法规定的两年诉讼时效的保护范围。

对这种情况，应该先查明主体的“职权”和“利益”，看“借、贷”双方有无利益关系。然后在此基础上重点审查借贷关系产生的时间及原因是否合理。比如若“借款”发生在办理承接工程、结算款项等特定的时间段里；受贿方经济宽裕无需借钱却借钱，而且借来的钱又不用于生活急需，而是将借款存入银行或用于高消费等情况的，一般可认定为借贷形式的贿赂。

（3）在有“借条”但未约定还款期限情况下，正常借贷与以“借贷”名义受贿的界限

在一些案件中，有些借款不仅数额巨大，而且未约定还款期限、利息。我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护”。另外司法解释也作出了具体的规定：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应根据出借人的请求及时返还”。实践中，往往会考虑到“出借方”有“随时请求还款的权利”，而不予认定受贿。许多人就利用这一点规避法律制裁，这也是笔者仍在思考的现实问题之一。

4.司法动态中判断假“借”真送的形式

（1）借款人家庭经济条件好，收支平衡，根本不需借款，虚构借款事由的

在该种情况下，特别是行为人借款之后钱款的去向是判断是否受贿的的一个重要方面，也是对借钱事由的印证。若查明国家工作人员“借”钱的说法与实际用途不符或者借款用于个人消费、赌博、大吃大喝、买彩票、养车，甚至包养情妇等，都说明其借钱并非事实。

（2）借款数额巨大，长期不还的，且既在主观上无归还意向，在客观上也无积极还款的行为或者迹象的

在实践中，以借为名的受贿往往是没有约定借款期限的，这不是因为双方忘了约定，而是双方根本就不能约定、不敢约定，甚至一开始借贷人根本就没有归还借款的意图。受贿人往往不说具体的还款日期，只是说以后有钱再还。有的虽约定了还款期限，但实际上到期也不还钱，或着到期了只是象征性的问一下相对方，做做样子，敷衍了事。

（3）借款后有能力也有机会偿还而不偿还的

若是家庭的钱款足以归还，或“借”来的钱根本没用过，借款人借钱后没有归还的意思表示，并且避免再与对方见面，或者见面也不提所谓借钱的事，那么很明显的，就是假“借”真送的受贿行为。

（4）借款人借款后又收受出借人贿赂的

（三）特定关系人收受贿赂之法律问题

随着反腐败工作的深入开展，新型受贿行为不断出现，国家工作人员往往利用职务之便为请托人予以“方便”后，假借自己的亲属、情妇、亲信等特定关系人之手，由他们“代劳”收受请托人的财物，来达到规避法律，逃避查处的目的。这里涉及到的特定关系人的概念是中央纪委在其于2007年5月30日印发的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》中首次提出的，同年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》该概念进行了法律化。

1.特定关系人的概念

所谓特定关系人，是指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。在判断“特定关系人”时，关键要看行、受贿人之间是否属于“利益共同体”，是否具有“一损俱损”、“一荣俱荣”的关系。从上述概念看来，我们不难发现，所谓的特定关系人一般有三种构成成分，分别为亲属、情人和其他有共同利益的人。笔者所承办的某指挥部负责人受贿案中特定关系人接收受的钱财均计算在该负责人本人受贿数额内。司法机关认定的理由是，表面上国家工作人员并没有获得财物，但实质上行贿人的目的是很明确的，特定关系人之所以获利，完全是出于国家工作人员与他人之间的权钱交易和国家工作人员对交易对象的处分。简而言之，就是假借特定关系人之手，实为索贿受贿的行为。

当然笔者发现，对于有特定关系人的受贿案，许多人会存在一个误区，即：只要不是本人收受财物，即便通过是近亲属、情人、其他有共同利益关系的人收受财物的，其就不会被追究法律责任。但司法实践案例反复证实这是一个严重的法律认识错误，必须及时纠正。

2.特定关系人的种类

所谓特定关系人，在司法实践中其实分为两种情况。根据两高“意见”针对“特定关系人”的范围作出的界定：一种是出于亲属关系或者情感关系而形成的特定关系人，这在司法实践当中是比较普遍的现象。第二种情况则比较特殊，该情形不要求特定关系人必须“沾亲带故”，除了亲属和情人以外的其他人，只要有共同利益关系这个前提成立就没有别的限定。但是，笔者认为从刑事司法实践的角度来说，现实生活中肯定还会碰到很多新型的特定关系人出现，所以在此笔者想提出几个有可能成为“特定关系人”的群体范围，以供参考，对将来可能出现的类似情况予以警惕。

（1）通过“其他亲属关系”形成的“特定关系人”。

我们身处的社会是由各种交往活动组成的，因此，通过攀亲结识他人的情况并不少见，通过经常的相互往来，这种“远亲”有时甚至可以超过“近亲”，在这种情况下，完全有可能形成“共同利益”。

（2）通过“老同学”关系形成的“共同利益”。

一般来说，通过同学关系形成的利益共同体一般比较稳定，且以此为基础与国家工作人员打交道，以期利用国家工作人员的职权之便，实行权钱交易的行为也经常发生，并且从该类情况的判决结果来看，基本上都被认定为共同受贿。因此，笔者认为将该类具有长期稳定性的、通过老同学关系而形成的特定关系人类型性予以考虑，不论对于预防犯罪还是认定犯罪都很有必要。

（3）通过“老上级”关系而与第三者之间形成的“共同利益”。

在司法实践中，经常会出现因为“上下级关系”而结成的利益共同体，实际上他们之间存在着一种隐形的政治共同体。比如，国家工作人员之所以要求或接受请托给相应第三人解决工作，使得第三人实际“不劳而获”或者是其付出劳动与实际报酬之间差距悬殊，主要是基于该第三人与国家工作人员的“老上级”之间具有共同的利益关系考虑的，这种关系虽较之于直接的共同利益而言具有间接性，但是在本质上应当是一致的。

（4）国家工作人员的“校友”、“老师”。

人类是感性动物，而这种校友关系、师生关系恰恰是基于情感网络联系起来的，国家工作人员与其校友或老师之间可能根本不存在任何物质利益上的关联。但是，行为人为了自己的利益，往往利用这种比较单纯的情感上的联系，请托各种事由，而学界普遍认为所谓“共同的利益”并不限于共同的物质利益，基于共同的政治利益、共同的情感利益也可以形成“共同利益”。

（四）关于收受财物后及时退还或上交之法律问题

关于收受财物后退还或者上交的问题，“两高”意见第9条作出了如下规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”关于这一条文，学界存有较大争议，即退还或上交的行为是发生在受贿犯罪成立后，退还、上交的行为属于对犯罪所得的处分，并不能影响受贿犯罪的构成。以收受财物的处理行为阻断之前收受财物的主观故意，在逻辑上存在矛盾之处，势必对受贿犯罪的构成要件形成巨大冲击，有放纵受贿犯罪之嫌。但笔者认为，上述争论并不否定解释对于解决如何在司法实践中认定收受财物后退还或上交的问题具有的重大积极的意义。一方面它是“两高”在法律规定的框架内对被解释对象即对“法律规定”的解读和阐释。另一方面，它也遵循了我国刑法的立法原意，它规定与受贿犯罪的构成要件并不矛盾。虽然该规定，但实践中，司法机关碰到的情况十分复杂，所以在这个问题上，我们需要作仔细深入的分析。

1.收受财物退还或上交问题概述

司法实践中，国家工作人员收受他人财物后，在案发前退还或上交的情况比较复杂，但一般不外乎表现为以下三种形态：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时的确是无法推辞而收下或者是由他人代收的，而事后则立即设法退还或者上交的。比如行为人对请托人给付财物的行为缺乏心理准备，请托人强行留下财物即离开；又或者受请托人蒙骗，事后发现请托人留有财物；或者在行为人完全不知情的情况下，请托人将财物送给行为人近亲属，等等。笔者认为，“收受”这一行为应当分为两步，一“收”二“受”，也就是说，仅仅完成了“收”而没有“受”的意思，那就不应当认为是受贿。第二种是收受财物，没有立即退还或上交，但在案发前主动退还或如实向组织说明情况上交的。第三种是收受财物后，并非自愿而是出于自身或与其行为有关联的人被查处等客观原因，为掩饰犯罪而退还或上交的。

2.收受财物退还或上交的认定标准及相关司法实践

（1） 有关收受财物或上交问题认定的法律规定

两高意见第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。在传统的司法实践中，我们一般都认为一旦国家工作人员利用职务便利收受他人财物的，就已经侵犯了国家工作人员的廉洁性，其行为就已经具备了受贿罪的全部构成要件。收受请托人财物后又及时退还或者上交有关部门的，只是事后对赃款赃物的处置，并不影响受贿罪的构成。因此，笔者认为有必要对该条解释在司法实践中在具体应用时可能会碰到的问题作具体的分析。

（2） 有关收受财物或上交问题认定的司法实践

在某正处级工程指挥部负责人受贿案中，该负责人利用职务便利于07年下半年，向请托人借款数万元，并交其特定关系人使用，后与其断绝关系，但怕暴露，就归还给请托人人民币数万元；08年下半年，该负责人让请托人报销特定关系人的美容费用数万元，后怕举报，归还请托人数万元。该负责人案发后辩称案发前已分别退还了，不应认定为受贿数额。但司法机关认为：该负责人为特定关系人向他人以‘借’为名索要数万元，长时间不予归还，其行为已达受贿既遂，事后怕事情败露而归还，并不影响受贿罪的构成；该负责人将发票报销，其收到数万元时，索贿已经完成，事后归还的行为并不影响受贿罪的构。

某高校正处级负责人受贿案中，其利用职务之便，收受请托人超市购物卡、空调和现金等。该负责人在案发后辩称上述财物不应认定为受贿数额，因为事后财物均已退还当事人，但其辩解未被司法机关采纳。

在某高工副处级的负责人受贿案中，其利用职务之便，在2006年月收受包工头数拾万元。案发后其辩称，主观上并未打算拿这笔钱，且数额已超过了他的心理承受范围，故一直把该笔钱放在办公室，一没带回家，二没存银行，不到一周就联系包工头将钱款悉数归还，属于案发前退还贿赂款，不应认定为受贿。但司法机关否定了其辩解，并认为其是为逃避、掩饰犯罪而将该款项退还给包工头。
    司法实践中，应当避免一些法律认识误区，决不能错误认为只要将财物等在案发前归还，就不会计入受贿数额内。

3.判断及时退还财物行为人是否受贿的认定标准

（1）关于“及时”的认定标准

   “及时”是一个非常重要的限定条件，对于收受财物后，无论是退还还是上交，都需要有一个比较明确的时间限定，否则该解释就没有实际执行的可能。当然，前提是这种退还或上交的行为并不是出于为掩饰隐瞒犯罪的目的。笔者认为，及时所对应合理期限的具体长短，法律并没有作出明确的规定，但在具体适用时，应当根据实际情况作出适当的调整，因为所谓的“及时”，主要是基于受贿故意而言的，所以，“及时”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或上交，在客观障碍消除后立即归还或上交的，同样应当理解为“及时”。在司法实践中，若僵硬地确定一个具体的时限，可能会造成矫枉过正的情况，令一些真心退还或上交的情形被认定为犯罪。司法实践中，笔者认为也可考虑以下几个因素：

①是否具备退交条件，也就是说，行为人是否明知请托人给予财物的事实，行为人知道该事实后是否可以实现退交；

②退交时间是否合理，即行为人是否在具备退交条件的基础上，立即地、不拖延地将财物退还请托人或上交；

③是否主动退交，退交的动机可以是多方面的，可以是真心抵制贿赂行为，也可是是出于害怕法律制裁，但退交行为必须是行为人主动作出的，若是被相关机关教育后才退的，就不影响受贿罪的成立。

另外，笔者结合相关所承办案例，对及时性的评判，可根据一般人的生活经验，综合考虑其他各种具体情况。

（2）关于“退还”或“上交”的认定标准

目前法律关于“退还”这一行为的认定规则仍未明确，司法实践中司法机关则比较倾向于严惩受贿犯罪，净化社会风气，一般都认为一旦贿赂交付，那么，无论何时归还，受贿罪就既遂，所收受的钱款都计入受贿数额。那么，实践中到底应如何准确判断已上交或已退还部分财物的行为人是否构成受贿呢？笔者也认为应从以下方面综合判断：
    ①行为人的退还、上交行为是否具有主动性；
    ②行为人退还、上交的对象是否合适，一般认为上交对象应当是请托人本人或其家属；上交的对象可以是本单位，可以是上级单位或者纪检监察部门，有些地方还设置有“廉政账户”，也可以视为上交；
    ③行为人退还、上交的是否是财物的全额控制权；如果发生意外情况，财物灭失的，则可以考虑用同等价值的替代物代替，只要没有从中获利即可；
    当然，上述认定标准是建立在行为人主观上并不是因为与受贿相关的人已经或正在被查处而心理上害怕自己会暴露或出于掩饰隐瞒犯罪的目的，如果是出于这两种外在原因而退还或者上交的，那么在具体处理时就应当区别于真诚悔过而归还的情形。不过，笔者认为归还与不归还毕竟有所区别，考虑到这一点，司法机关可以酌情从轻处罚。。

　  此外，对于案发前归还财物的案件，在具体从宽标准的掌握上，应注意将私下归还与主动投案自首相区别。因为私下归还在一定程度上掩盖了行贿、受贿，且应当没收上缴的贿赂财物又回到了行贿者手中。而投案自首的，一方面贿赂财物能及时没收上交，另一方面有利于将受贿事实公开化，有利于对贿赂案件的查处。因此在从宽程度的把握上，应充分发挥司法的感化、教育功能，尽可能引导和鼓励受贿罪犯积极投案自首，提高办案效率。

五、结束语

社会在不断发展，犯罪形式也随着社会的发展不断变化，新型受贿犯罪的出现目前在社会上也产生了较大的影响，引起了公众的广泛关注。作为国家工作人员，不可避免的会碰到很多的诱惑，但笔者认为国家工作人员理应警惕诱惑、洞悉诱惑、抵御诱惑，时刻警惕工作中层出不穷的各种误区和陷阱，尽量避免同利益关系人进行密切的交往，发生紧密的联系，同时经常关注一些比较有代表性的受贿案件，从中得到一些有益的启示，以警示自身，做一名廉洁奉公，真心为人民服务的好公仆。

注：该论文公开发表于2012年《法制和社会》